Valkuilen voor een Nederlandse advocaat
De Verenigde Staten oefenen een grote aantrekkingskracht uit op Nederlandse bedrijven.
Dit geldt niet aileen voor grote multinationals. maar ook voor middelgrote
en kleine bedrijven. Het internet en de relatief lage telecommunicatie-en reiskosten
hebben er voor gezorgd dat de grootste economie ter wereld voor vee! Nederlandse
bedrijven binnen bereik is gekomen.
Veel Nederlandse bedrijven met een Amerikaanse droom wenden zich voor juridisch
advies in eerste instantie tot hun Nederlandse huisadvocaat. Dit creëert een dilemma
voor de Nederlandse advocaat. Het Nederlandse recht beheerst hij natuurlijk
goed, maar veel kennis van het Amerikaanse recht (of van common law rechtstelsels
in het algemeen) heeft hij meestal niet.
Het doel van dit artikel is om in kart bestek een aantal valkuilen uit de praktijk
te bespreken. Met deze kennis kan de Nederlandse advocaat zijn client hopelijk behoeden
voor een aantal veel voorkomende misstappen. In dit korte artikel gaan de
auteurs met zevenmijlslaarzen door een groat en complex rechtsgebied. Om deze
reden ontbreken soms bepaalde nuanceringen. hetgeen de lezer de auteurs hopelijk
zal vergeven.
Rechtskeuze en forumkeuze
De eerste juridische discussiepunten met een Amerikaanse contractspartij zijn vaak
de rechtskeuze en de forumkeuze. Partijen kiezen vaak het liefst voor het recht en
de rechter van hun eigen land. De Nederlandse partij voelt zich vertrouwd met het
Nederlandse recht en de Nederlandse rechter. Maar de Amerikaanse partij wil precies
het tegenovergestelde. Beide partijen zijn uit op een home court advantage. Als
voordeel van procederen bij de eigen rechter wordt vaak aangevoerd dat men de
kosten van procederen in het buitenland bespaart.
In de praktijk wordt het pleit vaak beslecht in het voordeel van de economisch
sterkere partij. Vaak is dat de Amerikaanse partij. Denk bijvoorbeeld aan een Amerikaanse
afnemer van diensten of goederen van een Nederlands bedrijf. Als je je spullen
aan een Amerikaan wil verkopen. zal je je vaak naar zijn wens en moeten schikken.
Een interessante vraag is of een Nederlands bedrijf wel zoveel beter af is met een
keuze voor de Nederlandse rechter. Natuurlijk heeft hij dan een vertrouwde rechter
en wellicht een home court advantage, maar de Nederlandse rechtsgang resulteert in
een Nederlands vonnis. En dat moet vervolgens ten uitvoer worden gelegd in de Verenigde
Staten. Het probleem hierbij is dater geen verdrag bestaat tussen Nederland
en de VS omtrent erkenning en lenuitvoerlegging van vonnissen.
Wel geldt er in de meeste deelstaten van de VS een wet op grand waarvan buitenlandse
vonnissen strekkende tot betaling van een geldsom in beginsel worden
tenuitvoergelegd, de zogenaamde Uniform Foreig11 Money-Judgments Recognition
Act. In de praktijk blijkt deze procedure echter complexer te zijn dan men als Nederlandse
advocaat wellicht zou verwachten. Een andere complicatie is dat deze wet
slechts betrekking heeft op vonnissen tot het betalen van een geldsommen. De wet
is bijvoorbeeld niet van toe passing op een vonnis houdende een verbod of een gebod.
In die gevallen zal de gewone lokale exequatur procedure gevolgd moeten worden.
Jndien het contract bepaalt dat geschillen door een Amerikaanse rechter worden
beslecht, heeft de Nederlandse partij het voordeel dat het vonnis redelijk eenvoudig
ten uitvoer kan worden gelegd tegen zijn Amerikaanse wederpartij. Dat kan goed
van pas komen in het geval van een niet-betalende Amerikaanse afnemer. En mocht
de Amerikaanse afnemer een procedure aanhangig maken, dan moet deze eerst een
Amerikaans vonnis bemachtigen om dat vervolgens in Nederland ten uitvoer te leggen
middels de Nederlandse exequatur procedure.
Als nadeel van procederen in de VS wordt vaak aangevoerd dat het duur en tijdrovend
kan zijn. Een belangrijke reden hiervoor is de zogenaamde discovery fase van
een Amerikaanse juridische procedure. Gedurende deze fase zijn partijen verplicht
elkaar allerlei informatie te verschaffen, zoals bijvoorbeeld interne emails. Dit kan
zeer bezwarend zijn voor een partij. Anderzijds is het ook goed mogelijk dat op deze
manier informatie boven water komt die in een Nederlandse procedure geheim zou
zijn gebleven. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan dit in het voordeel
zijn van de Nederlandse partij.
Een ander nadeel van procederen in de VS is dat contractuele conflicten in beginsel
worden voorgelegd aan een jury. In de praktijk wordt jury-rechtspraak echter
bijna altijd uitgesloten door middel van een contractsbepaling.
Arbitrage als alternatief
In de praktijk adviser en de auteurs vaak om af te spreken dat eventuele geschillen
zullen worden beslecht door a rbitrage, eventueel voorafgegaan door mediation. Een
voordeel van arbitrage is dat zowel Nederland als de Verenigde Staten partij zijn bij
het Verdrag van New York van 1958. Dit verdrag regelt erkenning en tenuitvoerlegging
van arbitrale vonnissen. Een ander aantrekkelijk aspect van arbitrage is dat discovery
doorgaans vee! beperkter is. Hier is een voorbeeld van een arbitrageclausule
die mediation en arbit rage combineert:
- ‘(a) If any dispute arises out of or relates to this contract or the breach thereof,
including any dispute involving the parent company, subsidiaries, or affiliates
under common control of any party (a ‘Dispute’), and if said Dispute cannot be
settled through negotiation, the parties agree first to try in good faith to settle
the Dispute by mediation under the International Mediation Rules of the International
Centre for Dispute Resolution (!CDR). before resorting to arbitration. - (b) Any Dispute that cannot be resolved by mediation within 30 days shall be
finally resolved by arbitration administered by the !CDR under its International
Arbitration Rules, and judgment upon the a ward rendered by the arbitrators may
be entered in any court having jurisdiction. The arbitration will be conducted in
the English language in the City of New York, New York, in accordance with the
U.S. Federal Arbitration Act. There shall be three arbitrators, named in accordance
with such rules.’
New Yorks recht
Het contractenrecht is in de VS op deelstaatniveau geregeld. Dit betekent dat een
contract moet bepalen dat het recht van een bepaalde staat van toepassing is. Het is
dus niet afdoende om te bepalen dat het contract wordt geregeerd door U.S. law. Er
moet een keuze gemaakt worden voor een bepaalde staat.
In de praktijk kiezen partijen vaak voor het recht van de staat New York. Vaak is
New York neutraal terre in. Denk bijvoorbeeld aan een contract tussen een bedrijf uit
Texas en een bedrijf uit Nederland. New York is daarnaast een belangrijk commercieel
centrum. waardoor er vaak al relevante jurisprudentie is. Een ander voordeel
van New Yorks recht is dat het in algemeen contracten enforces as written. Voor een
Nederlandse jurist kan dit echter ook een valkuil zijn omdat redelijkheid en billijkheid
slechts een beperkte rol spelen.
Beperkte rol voor redelijkheid en billijkheid
In het Amerikaanse contractenrecht staat de tekst van de overeenkomst centraal.
Overeenkomsten worden door de rechter doorgaans letterlijk uitgelegd. Begrippen
zoals goede trouw en redelijkheid en billijkheid spelen slechts een zeer beperkte rol.
Four corners of the contract
De Amerikaanse parol evidence rule verbiedt in vee! gevallen het leveren van mondeling
of ander bewijs om aan te tonen dat partijen iets anders zijn overeengekomen
dan het contract bepaalt. Denk bijvoorbeeld aan een emailuitwisseling tijdens de
contractsonderhandelingen. De rechter en de jury nemen dit soort stukken niet mee
in de interpretatie van het contract. Het enige dat geldt is hetgeen is vastgelegd binnen
de four corners of the contract.
Het is dus erg belangrijk om de afspraken heel precies op papier te zetten. Dit is
een van de redenen dat een Amerikaans contract vaak vee! meer pagina’s telt dan
een vergelijkbaar Nederlands contract.
Boetebeding
In Nederlandse contracten staan vaak boetebedingen. Dit is een grote valkuil voor
Nederlandse bedrijven die zaken doen in de Verenigde Staten. Naar Amerikaans
recht zijn boetebedingen namelijk niet afdwingbaar. Dit is een belangrijke uitzondering
op de regel dat de Amerikaanse rechter contracten enforces as written.
Soms bevat een Amerikaans contract wei een liquidated damages be paling. Deze
bepalingen zijn echter slechts afdwingbaar als de schade door niet-nakoming moeilijk
is vast te stellen en er wei een redelijke inschatting van kan worden gemaakt. De
liquidated damages be paling mag niet het karakter van een boetebeding hebben.
Het Nederlandse eigendomsvoorbehoud
Een andere valkuil voor Nederlandse bedrijven is het eigendomsvoorbehoud. Vee!
Nederlandse bedrijven hebben een eigendomsvoorbehoud opgenomen in hun algemene
voorwaarden. Naar Nederlands recht biedt het eigendomsvoorbehoud ruime
bescherming aan een verkoper van goederen.
In de praktijk werkt deze Nederlandsrechtelijke figuur echter niet goed bij export
naar de Verenigde Staten. In geval van een conflict eindig je vaak bij de Amerikaanse
rechter, zeker als de betwiste goederen zich in de VS bevinden. De Amerikaanse
rechter zal zijn analyse waarschijnlijk beginnen bij Uniform Commercial Code (de
UCC). Dit is een modelwet waarvan elke Amerikaanse deelstaat haar eigen versie
van heeft aangenomen. Artikel 2-401(1) van de UCC bepaalt dat ‘[a]ny retention or
reservation by the seller oft he title (property) in goods shipped or delivered to the buyer
is limited in effect to a reservation of a security interest.’ Het Nederlandse eigendomsvoorbehoud
wordt dus gezien als een zekerheidsrecht onder de UCC. Het probleem
is het zekerheidsrecht pas geldt tegen derden als het op een voorgeschreven manier
bekend is gemaakt aan de buitenwereld. Dit gebeurt doorgaans door rniddel van het
inschrijven van het zekerheidsrecht in het daarvoor bestemde openbare register
(een UCC-filing). Dit is een eenvoudig (en goedkoop) proces. Helaas doen vee! Nederlandse
bedrijven uit onwetendheid deze filing niet.
Stuitingsbriefje is niet genoeg
Een Nederlands bedrijf dat overweegt te procederen tegen een Amerikaanse wederpartij
dient zich te behoeden voor de toepasselijke Amerikaanse verjaringstermijn.
Naar Nederlands recht kan de verjaring van een rechtsvordering op eenvoudige
wijze worden gestuit door middel van een stuitingsbrief gericht aan de tegenpartij
waarin de schuldeiser zijn recht op nakoming voorbehoudt, art. 3:317 BW. In de
VS is vereist dat de claim daadwerkelijk wordt ingesteld (tenzij partijen anderszins
overeenkomen, bijvoorbeeld in een tolling agreement). Het versturen van een stuitingbriefje
is dus niet afdoende.
Een Amerikaans merk moet je gebruiken
Een registratie van een handelsmerk bij het U.S. Patent and Trademark Office geldt in
beginsel voor tien jaar. Deze termijn kan elke tien jaar verlengd worden zolang het
merk gebruikt wordt voor hetzelfde goed of dezelfde dienst waarvoor het in eerste
instantie geregistreerd is. Een belangrijk verschil met Nederland is de manier waarop
het handelsmerk verloren kan gaan. In de VS kan de merkhouder zijn rechten
kwijtraken als het merk niet daadwerkelijk wordt gebruikt. De gedachte hierachter
is dat het merkenrecht aileen die merken dient te beschermen die daadwerkelijk in
gebruik zijn en dient te voorkomen dat partijen een groat aantal merken registreren
als een soort reserve. In beginsel geldt dat de merkhouder het recht kan kwijtraken
nadat het gedurende drie opeenvolgende jaren niet is gebruikt. In Nederland is een
enkele registratie voldoende om het merk te behouden. In de VS zal er echter actief
gebruik van moeten worden gemaakt.
Caveat Emptor!
Waar het Nederlandse recht een balans probeert te vinden tussen de mededelingsplicht
van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper, geldt in de Verenigde
Staten het adagium caveat emptor! (de koper zij op zijn hoede!). Een koper is belast
met het doen van het nodige onderzoek om informatie te krijgen. Er ligt in principe
geen verplichting op de verkoper om uit eigen beweging informatie te verstrekken.
Dit Ievert voor de koper nogal een groat risico op. Er zijn twee elkaar aanvullende
methoden om hiermee om te gaan. Ten eerste is het van belang een grondig due
diligence onderzoek te verrichten voorafgaand aan een koop. Ten tweede zal de koper
contractuele bescherming bedingen door middel van garanties (zgn. representations
and warranties; soms verkeerd vertaald als guarantees).
Productaansprakelijkheid
Amerikaanse productaansprakelijkheid wordt vaak gezien als een belemmering
voor het toetreden tot de Amerikaanse markt. Dit hoeft echter niet zo te zijn. Een
onderneming kan stappen zetten om aansprakelijkheidsrisico’s zo vee! mogelijk
te verminderen. Ten eerste is het van belang voldoende waarschuwingen op het
product te hebben. Zulke waarschuwingen zijn overal te zien in de VS. Een bekend
voorbeeld hiervan is dat op elk papieren koffiebekertje een waarschuwing ‘caution:
contents hot’ staat. Daarnaast moet het antwerp goed zijn en moet het productieproces
zorgvuldig worden gecontroleerd. Tot slot is het van cruciaal belang om een
goede aansprakelijkheidsverzekering te hebben. Een aandachtspunt is hierbij dat
veel Nederlandse verzekeringspolissen met zogenaamde ‘wereldwijde dekking’ de
Verenigde Staten expliciet uitsluiten.
Extraterritoriale werking van Amerikaanse regels: FCPA en sanctieregels
Er zijn nogal wat Amerikaanse regels die een ex:traterritoriale werking hebben.
Een voorbeeld dat momenteel vee! in de actualiteit is, is de Foreign Corrupt Practices
Act (FCPA). Deze wet verbiedt het omkopen van ambtenaren. De wet heeft een
verreikende werking. De FCPA kan bijvoorbeeld van toepassing worden op een Nederlands
concern als het een Amerikaanse dochtervennootschap opricht. Een ander
aandachtsgebied is de Amerikaanse sanctieregelgeving. Denk bijvoorbeeld aan de
sancties tegen Iran en Cuba.
Het belang van strikte naleving van de regels moet echter niet onderschat worden.
De Amerikaanse autoriteiten hebben een actief vervolgingsbeleid, waarbij het
vizier de laatste jaren vaak gericht is op niet-Amerikaanse bedrijven.
Melding substantiële deelnemingen
Een valkuil voor Nederlandse beleggers is gelegen in het Amerikaanse regels met
betrekking tot substantit?le deelnemingen. Deze regels zijn namelijk van toepassing
op aile beleggers in bedrijven met een Amerikaanse beursnotering, dus bijvoorbeeld
ook op een Nederlandse belegger in een Nederlands bedrijf met een beursnotering
op Nasdaq. De regels zijn van toepassing zodra een direct of indirect belang van
meer dan 5% van eenzelfde klasse aandelen wordt verkregen. Een dergelijke transactie
moet worden gemeld bij de Securities and Exchange Commission middels een
formulier 13D of 13G, afhankelijk van de achterliggende motieven van de koper.
Discovery voor Nederlandse procedures
Hierboven behandelden we al kart de rol van discovery in het Amerikaanse procesrecht.
Door middel van discovery kan een wederpartij documenten en ander bewijs
boven water krijgen. Een interessant aspect voor Nederlandse advocaten is dat Amerikaanse
discovery ook beschikbaar is voor procedures in Nederland op grond van
Section 1782 van Title 28 van de United States Code. Hiermee kan een Nederlandse
partij in de VS documenten en getuigenverklaringen verkrijgen die men met het
Nederlandse procesrecht wellicht niet in handen zou kunnen krijgen. Het verkregen
bewijs kan vervolgens gebruikt worden in de Nederlandse procedure. Dit kan een
buitengewoon handig middel zijn.