Camila Borba Lefèvre

Brazilianen zijn in het algemeen niet goed in plannen. Het is er ook niet gebruikelijk een zakelijke (laat staan een privé!) afspraak maanden van tevoren te maken. Vaak worden zaken op het laatste moment gepland en geregeld. Een Nederlander zou zich afvragen hoe het dan in Godsnaam nog goed kan komen, maar, vergis u niet, de Brazilianen zijn fantastisch in het managen van een crisis en het blussen van een brand! Uiteindelijk worden projecten vaak met veel dynamiek, flexibiliteit en creativiteit toch goed afgerond en kan men op de goede afloop toosten onder het genot van een caipirinha!

Ondanks de verschillen, hebben Nederlanders en Brazilianen een bijzondere band. Het lijkt alsof Brazilië een bepaalde fascinatie oproept bij Nederlanders, al sinds de zeventiende eeuw toen Maurits van Nassau (ook bekend als “Maurits de Braziliaan”) gedurende 25 jaar heerste over de Noordoostelijke provincie Pernambuco. Sindsdien zijn de commerciële en culturele banden tussen Nederland en Brazilië alleen maar gegroeid. Tegenwoordig zijn er in Brazilië tenminste drie Nederlandse ‘dorpen’ (Holambra, Carambeí, Castrolanda). Nederland is een van de grootste investeerders in Brazilië en de gezamenlijke interesses en belangen zijn groot, om niet te spreken van de wederzijdse passie voor voetbal!

Brazilië biedt, met zijn enorme interne markt, veel kansen voor buitenlandse ondernemingen. Toch is het regelgevende kader omslachtig en het belastingsysteem complex, waardoor de goede afloop van projecten vaak een goede voorbereiding en professioneel advies vereist. Met een tikkeltje geduld, flexibiliteit, openheid en waardering voor de Braziliaase manier van zaken doen, kan men zakelijk heel succesvol zijn ook al moet er af en toe een brandje worden geblust!

De meest gangbare rechtsvormen in Brazilië zijn de besloten vennootschap, ofwel sociedade de responsabilidade limitada (Ltda), die goed vergelijkbaar is met de Nederlandse B.V., en de naamloze vennootschap, ofwel sociedade anônima (S.A), die meer te vergelijken is met de Nederlandse N.V.

Veel buitenlandse investeerders die in Brazilië een vennootschap oprichten kiezen voor de Ltda, aangezien op de Ltda minder formele vereisten van toepassing zijn ten aanzien van de publiciteit van bepaalde besluiten dan op de S.A.

De belangrijkste kenmerken van een Ltda en het oprichtingsproces daarvan zijn de volgende:

• Het is een ‘contractuele vennootschap’, waarvan het kapitaal verdeeld wordt in ‘quotas’;
• De Ltda dient tenminste twee aandeelhouders of ‘quotahouders’ te hebben;
• Buitenlandse vennootschappen of natuurlijke personen mogen aandeelhouders zijn, mits zij in Brazilië een wettelijke vertegenwoordiger of ‘procuratiehouder’ aanstellen;
• Er is in het algemeen geen minimumkapitaal vereist;
• De Ltda dient tenminste één bestuurder te hebben. Deze bestuurder moet  een natuurlijke persoon en resident in Brazilië zijn (buitenlanders mogen bestuurder zijn, mits zij in Brazilië een verblijfsstatus hebben);
• De handelingsbevoegdheid van de bestuurder mag beperkt worden en, mits deze beperking in de statuten wordt opgenomen, werkt de beperking ten aanzien van derden.

Buitenlandse bedrijven of natuurlijke personen mogen in Brazilië zonder beperkingen een lokale rechtspersoon oprichten. Desalniettemin gelden er voor de buitenlandse investeerder een aantal specifieke regels waaraan voldaan moet worden teneinde een vennootschap op te kunnen richten:

• De buitenlandse aandeelhouder dient een ‘wettelijke vertegenwoordiger’ of ‘procuratiehouder’ in Brazilië aan te stellen. Deze procuratiehouder moet een natuurlijke persoon zijn, die woonachtig is in Brazilië. Deze procuratiehouder dient tenminste de bevoegdheid te hebben om een dagvaarding namens de buitenlandse aandeelhouder te ontvangen. In de praktijk kiest men ervoor om meer bevoegdheden aan de procuratiehouder te verlenen, zoals vertegenwoordiging bij overheidsinstanties en het ondertekenen van vennootschapsrechtelijke documenten;
• De procuratiehouder wordt aangesteld via een volmacht, ondertekend door de buitenlandse aandeelhouder. Brazilië is geen partij bij het Apostilleverdrag. Om die reden gelden er ten aanzien van de legalisatie van een dergelijke volmacht specifieke vereisten, te weten: (i) de volmacht dient tegenover een notaris ondertekend te worden en (ii) de volmacht dient door de Braziliaanse consulaire vertegenwoordiging (in Nederland is dat het Consulaat in Rotterdam) gelegaliseerd te worden. De originele volmacht wordt vervolgens in Brazilië door een beëdigde vertaler vertaald en in het documentenregister geregistreerd;
• De bestuurder van de vennootschap dient een natuurlijke persoon te zijn, die woonachtig is in Brazilië. Voor een buitenlandse bestuurder die niet resident is in Brazilië, kan een permanent visum worden aangevraagd mits de buitenlandse aanhouder die de bestuurder benoemt (i) een kapitaalstorting doet van tenminste BRL 600.000 óf (ii) een kapitaalstorting doet van tenminste BRL 150.000 én zich verplicht binnen twee jaar tenminste 10 werknemers in dienst te nemen;
• De buitenlandse aandeelhouder dient ingeschreven te worden bij de Braziliaanse Belastingdienst en de Braziliaanse Centrale Bank;
• Elke buitenlandse kapitaalinvestering die het land binnenkomt, wordt in het systeem van de Centrale Bank geregistreerd, waardoor het geïnvesteerde kapitaal en eventuele rendementen (zoals dividenden) zonder beperkingen kunnen worden gerepatrieerd.

De agentuurrelatie wordt beheerst door specifieke wetgeving uit 1965 (gewijzigd in 1992) die voornamelijk tot doel heeft de agent te beschermen. Deze wetgeving schrijft onder andere voor, dat de agentuurovereenkomst schriftelijk dient te worden opgesteld en dat de agent, bij ongemotiveerde beëindiging van de overeenkomst door de principal, recht heeft op een vergoeding van tenminste ¹/₁₂ van het totaalbedrag aan commissies die de agent over de gehele periode van de overeenkomst heeft ontvangen. Als men een agentuurrelatie aangaat, is het van belang de overeenkomst zorgvuldig op te stellen, onder andere om te voorkomen dat de agent als een werknemer wordt beschouwd. In dat kader is het aan te raden dat de agent altijd een vennootschap is (en niet een natuurlijke persoon) en dat de agent ingeschreven staat bij de bevoegde Raad van Commerciële Vertegenwoordigers (een soort belangenorganisatie van agenten).

Het Braziliaanse belastingsysteem is complex. Volgens de Braziliaanse Grondwet hebben zowel de Federale Overheid  (União) als de Deelstatelijke Overheden (Estados) en de Gemeenten (Municípios) de bevoegdheid belastingen  te heffen.

In Brazilië belastingplichtige vennootschappen kunnen onderworpen worden aan de volgende belastingen:

Federale Belastingen

• Vennootschapsbelasting: Inkomstenbelasting op rechtspersonen (IRPJ) en Sociale bijdrage op de netto winst (CSL);
• BTW op industriële producten: dat is een toegevoegde waarde belasting op alle industrieel verwerkte producten (IPI);
• Import en Export belastingen: II en IE;
• Belasting op financiële transacties: IOF;
• Sociale Bijdragen op bruto inkomsten: PIS en COFINS bijdragen;
• Economische Interventie bijdrage: dat is een bijdrage die wordt opgelegd bij grensoverschrijdende betalingen van royalty’s en bepaalde technische, administratieve en wetenschappelijke diensten (CIDE).

Deelstatelijke Belastingen

• BTW op producten: ICMS
• Schenkings- en successiebelasting: ITCMD
• Motorrijtuigenbelasting: IPVA

Gemeentelijke Belastingen

• Omzetbelasting op diensten: ISS
• Onroerende zaakbelasting: IPTU
• Overdrachtsbelasting op onroerende zaken: ITBI

Vennootschapsbelasting

De vennootschapsbelasting (IRPJ + CSL) kan geheven worden op basis van twee regimes: (i) het reële winstregime (lucro real) of (ii) het veronderstelde winstregime (lucro presumido).

Onder het reële winstregime (lucro real) wordt de vennootschapsbelasting geheven op basis van de belastbare winst, bepaald volgens de Braziliaanse standaard accountingregels (en verdere aanpassingen op grond van wettelijke bepalingen). Het toepasselijke tarief is ca. 34%.

Onder andere vennootschappen met een totaal bruto inkomen van meer dan BRL 78 miljoen in het voorafgaande kalenderjaar zijn verplicht belast volgens het reële winstregime. Vennootschappen die niet verplicht zijn het reële regime in aanmerking te nemen, mogen ervoor kiezen belast te worden volgens het veronderstelde winstregime (lucro presumido).  Dit is een vereenvoudigd belastingregime waarbij de  belastbare winst wordt berekend door toepassing van een bepaald vastgesteld percentage op het totaal bruto inkomen verdiend tijdens het betreffende kwartaal (dat is dan veronderstelde winst). Dit vastgestelde percentage is afhankelijk van de sector en het inkomen van de vennootschap. Voor de dienstensector is dit percentage vastgesteld op 32% van het bruto inkomen.  De veronderstelde winst wordt in dat geval belast volgens een tarief van 15%. Voor bedrijven die diensten verlenen en een winstmarge van meer dan 32% hebben, kan het daarom onder omstandigheden voordelig zijn te kiezen voor het veronderstelde winstregime.

In elk geval, alvorens men een commerciële transactie in Brazilië aangaat, zij het door middel van een directe investering, een joint venture of een contractuele relatie, is het van wezenlijk belang te analyseren wat  de fiscale gevolgen van de gekozen structuur zullen zijn, aangezien deze vaak cruciaal zijn voor de economische haalbaarheid van een transactie.

Zolang men geen executoriale titel (título executivo extrajudicial) heeft, dient een reguliere incassoprocedure (ação de cobrança) bij de bevoegde Braziliaanse rechtbank aanhangig te worden gemaakt voor het opeisen van onbetaalde schulden.

Het Braziliaanse gerechtelijke systeem is traag en kent veel mogelijkheden tot beroep. Een juridische procedure duurt doorgaans erg lang (in het algemeen moet men denken aan tenminste 5 jaar vóórdat er een definitieve uitspraak ligt).

Indien er sprake is van een executoriale titel, kan een executiegeschil (ação de execução) aanhangig worden gemaakt, waarbij de schuldenaar het betwiste bedrag op een gerechtelijke bankrekening dient te storten of voldoende zekerheid moet bieden teneinde de schuld te betwisten. Ook bij een executiegeschil kan het jaren duren voordat er een definitieve uitspraak ligt.

Sinds Brazilië een Arbitragewet heeft aangenomen in 1996, kiezen  veel partijen ervoor bij overeenkomst vast te stellen dat geschillen beslecht zullen worden via arbitrage. Brazilië kent  veel goede en professionele arbitragekamers die in het algemeen goed gemotiveerde en snelle beslissingen kunnen nemen.  Arbitrage wordt vooral bij commerciële transacties gezien als een effectieve manier van geschillenbeslechting, waarbij tevens de traagheid van de Braziliaanse justitie kan worden vermeden.
De Arbitragewet stelt bepaalde formele vereisten voor de geldigheid van een arbitrageclausule in een overeenkomst. Daarom is het van belang een arbitrageclausule op te stellen die aan alle wettelijke vereisten voldoet.

Brazilië is partij bij de New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards uit 1958 en de Geneva Protocol on Arbitration Clauses uit 1923. Internationale arbitragevonnissen zijn in Brazilië derhalve uitvoerbaar mits deze door de Superior Tribunal de Justiça  (STJ) in Brasilia worden geratificeerd. De ratificatieprocedure kan maanden tot een jaar duren. Daarom worden partijen die voor arbitrage kiezen, aangeraden als arbitragezetel een plaats in Brazilië te kiezen, zodat de uitspraak meteen uitvoerbaar is.

Het Braziliaanse rechtssysteem kent verschillende mogelijkheden tot het vragen van een spoedeisende maatregel.

Wanneer een bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt, kan de eisende partij de rechter vragen een voorlopige maatregel te treffen die erop gericht is de effecten van de definitieve beslissing, of een gedeelte daarvan, te anticiperen (tutela antecipada). De eiser moet de rechter ervan overtuigen dat het verzoek prima facie gegrond is en dat er onherstelbare schade dreigt indien de maatregel niet wordt getroffen.

Ook kan de eisende partij, vóór of na het starten van een bodemprocedure, de rechter verzoeken een voorlopige maatregel (medida cautelar) te treffen als de eiser aantoont een spoedeisend belang te hebben waarbij, bij het uitblijven van de maatregel, onherstelbare schade (of schade die moeilijk te herstellen is) dreigt te ontstaan. De rechter zal de maatregel alleen treffen indien hij of zij ervan overtuigd is dat er sprake is van fumus bonis iuris en periculum in mora.

De bestuurder van een Ltda kan in de statuten (Contrato Social) worden benoemd of via een separate resolutie van de aandeelhouders. De bestuurder kan ook op elk moment door de aandeelhouders worden ontslagen.

Wanneer een vennootschap een ‘Board of Directors’ of ‘Non-executive Board’ heeft (Conselho de Administração, een orgaan dat in enige mate vergelijkbaar is met de Nederlandse Raad van Commissarissen), worden de bestuurders benoemd en ontslagen door de Conselho de Administração.

De bestuurder van een Braziliaanse vennootschap dient altijd een natuurlijke persoon te zijn die resident is in Brazilië. Voor een buitenlandse bestuurder die niet resident is in Brazilië, kan een permanent visum worden aangevraagd, mits de buitenlandse aanhouder die de bestuurder benoemt (i) een kapitaalstorting doet van tenminste BRL 600.000 óf (ii) een kapitaalstorting doet van tenminste BRL 150.000 én zich verplicht binnen twee jaar tenminste 10 werknemers in dienst te nemen. De leden van de Conselho de Administração kunnen overigens wél buitenlanders zijn die niet in Brazilië woonachtig zijn.

De bestuurder van een vennootschap kan als reguliere werknemer of als een onafhankelijke dienstverlener (manager zonder arbeidsverhouding) worden aangenomen. De vraag of een bestuurder wel of niet als een werknemer dient te worden beschouwd, is in het algemeen afhankelijk van de mate van handelingsvrijheid die de bestuurder volgens de statuten heeft. Met andere woorden, als er duidelijk sprake is van ondergeschiktheid waarbij de bestuurder altijd moet handelen volgens aanwijzingen van andere organen van de vennootschap, kan de bestuurder worden beschouwd als een werknemer, ook al wordt hij of zij aangenomen op basis van een onafhankelijk dienstverleningscontract.

De werkgever kan een werknemer op elk moment ontslaan zonder gegronde reden (dus in het geval het  ontslag niet rechtstreeks aan een handeling van de werknemer te wijten is) of met gegronde reden (in het geval dat de werknemer een wettelijke of contractuele verplichting heeft geschonden).

Indien de werknemer zonder gegronde reden wordt ontslagen, dienen de volgende ontslagvergoedingen te worden betaald:

• saldo van het salaris gelijk aan het aantal gewerkte dagen in de maand van ontslag;
• schadevergoeding van een bedrag gelijk aan één maandsalaris, tenzij een opzegtermijn van 30 dagen in aanmerking wordt genomen om de werknemer te ontslaan;
• geaccumuleerde, niet genoten vakantiedagen plus wettelijk vakantiegeld (gelijk aan één derde van het salaris gedurende de vakantieperiode);
• pro-rata vakantiedagen plus wettelijk vakantiegeld (één derde van het salaris gedurende de vakantieperiode);
• pro-rata 13e maand  in verhouding tot de gewerkte maanden in het jaar van dienstverband;
• FGTS (werkloosheidsfonds) deposito – 8% van de totale ontslagvergoeding plus 8,0% van het salaris van de laatst gewerkte maand voorafgaand aan het ontslag;
• FGTS boete – gelijk aan 40% van het totale bedrag dat gestort is in het FGTS-fonds van de betreffende werknemer in de loop van zijn of haar arbeidsovereenkomst;
• Sociale bijdrage – gelijk aan 10% van het totale bedrag dat gestort is in het FGTS-fonds van de betreffende werknemer in de loop van zijn of haar arbeidsovereenkomst;
• Collectieve voorzieningen – het is belangrijk na te gaan of in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst bijzondere regels zijn opgenomen ten aanzien van betalingen in het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Daarnaast komt het vaak voor dat in de individuele arbeidsovereenkomst bijzondere regels zijn opgenomen ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Wanneer overheidsorganen werken of diensten op de markt inkopen, zijn ze onderworpen aan de Braziliaanse aanbestedingswetgeving (in de meeste gevallen is dat de Aanbestedingswet – Wet 8666 uit 1993). De eis van openbare aanbesteding geldt voor alle publieke organen, dus ook voor inkopen door staatsbedrijven zoals Petrobras, Banco do Brasil, e.a.

De aanbestedingsprocedure is omslachtig en bureaucratisch. Buitenlandse bedrijven mogen in principe ook meedoen in een openbare aanbesteding in welk geval specifieke vereisten gelden ten aanzien van, bijvoorbeeld, de legalisatie van gepresenteerde documenten.

Wanneer een bedrijf een bepaalde aanbesteding wint, gaat zij een contract aan met het  betreffende overheidorgaan, een zogenaamde ‘Administratieve Overeenkomst’ die beheerst wordt door specifieke administratieve wetgeving. Met andere woorden, het gaat om bijzondere overeenkomsten die niet in de eerste plaats beheerst worden door het algemene civiele contractenrecht (het Braziliaanse Burgerlijk Wetboek is slechts op een subsidiaire manier van toepassing). Bovendien heeft het gecontracteerde bedrijf nauwelijks of geen ruimte om met het publieke orgaan te onderhandelen over de inhoud van het contract, aangezien de  conceptovereenkomst reeds tijdens de aanbestedingsfase aan de biedende partijen overlegd dient te worden en de overheid daarvan niet mag afwijken.