In 2015, in een wereld die steeds meer transparantie eiste om het witwassen van geld en de financiering van terrorisme te bestrijden, introduceerde de Europese Unie in haar richtlijn 2015/849 voor het eerst het concept van een openbaar register om informatie over uiteindelijk begunstigden van entiteiten (“UBO’s“) in onder te brengen, toegankelijk voor eenieder die kan aantonen een “legitiem belang” bij die informatie te hebben.
In de nasleep van verschillende schandalen die door internationale onderzoeksfora aan het licht werden gebracht over het wijdverbreide gebruik van internationale bedrijfsstructuren om belasting te ontwijken of zelfs helemaal te ontduiken (Football Leaks, Panama Papers), werd Richtlijn 2015/849 gewijzigd bij Richtlijn 2018/843, waarbij het concept werd ingevoerd van onbeperkte toegang voor ieder lid van het algemene publiek tot de informatie over UBO’s als geregistreerd in de lokale nationale UBO-registers.
Sinds de invoering van deze nationale UBO-registers, moet elke persoon die “controle” uitoefent over een op het grondgebied van de Europese Unie geregistreerde entiteit, zich in deze zogenaamde UBO-registers laten registreren en persoonsgegevens bekendmaken.
In het algemeen wordt, ten behoeve van de registratie, elke persoon die, direct of indirect, een belang van meer dan 25% bezit, geacht controle uit te oefenen over een entiteit en als UBO te worden geregistreerd. Er gelden speciale regels voor het bepalen van de zeggenschap die wordt uitgeoefend door UBO’s die controle over een entiteit uitoefenen via een trust of andere arrangementen.
De te registreren informatie over een UBO betreft gevoelige persoonlijke informatie (zoals familienaam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats, nationaliteit, land van verblijf, volledig woon- of werkadres en persoonlijke identificatienummers) en informatie over het belang (percentage) en de aard van de deelneming in een entiteit (aandelen, deelnemingscertificaten, etc.).
Hoewel Luxemburg gewoonlijk wat afwachtend is bij de uitvoering van Europese richtlijnen, heeft het vrij snel vooruitgang geboekt met de instelling van zijn register van economische eigenaren (“RBE“) en de invoering van het concept “toegang voor iedereen” met betrekking tot de informatie rondom economische eigendom. In Luxemburg waren, afgezien van persoonlijke identificatienummers, alle andere persoonlijke gegevens, het belang en de aard van het belang dat een persoon in een Luxemburgse entiteit heeft, gemakkelijk toegankelijk zodra de naam of het registratienummer van een entiteit in de zoekschermen van de website van het RBE werd ingevoerd.
Uitzonderingen op het beginsel “toegang voor iedereen” zijn volgens de huidige wetgeving in Luxemburg mogelijk. Een geregistreerde entiteit of een UBO kan verzoeken dat de toegang tot de informatie die aan het RBE moet worden verstrekt, beperkt blijft tot nationale autoriteiten, kredietinstellingen, financiële instellingen, gerechtsdeurwaarders, notarissen, advocaten en belastingadviseurs die in de uitoefening van hun beroep over de UBO informatie moeten kunnen beschikken. Een dergelijke uitzondering wordt echter alleen toegestaan indien de toegang tot die informatie de UBO zou blootstellen aan een onevenredig risico van fraude, ontvoering, chantage, afpersing, intimidatie, geweld of intimidatie, of indien de UBO minderjarig is of anderszins handelingsonbekwaam.
Dergelijke onbeperkte toegang tot UBO informatie is vrij uniek in de Europese Unie, waar sommige landen nog niet eens begonnen zijn met de verwezenlijking van een UBO-register (Italië, Spanje), worstelen met de implementatie ervan (Nederland) en andere geconfronteerd zijn met nationale rechtszaken (Frankrijk) over de tegenstrijdigheid van regels van de Europese Unie met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer enerzijds en de regels van artikel Richtlijn 2018/843 waarbij aan ieder lid van het grote publiek toegang wordt verleend tot de informatie over economische eigendom anderzijds.
Twee rechtszaken in Luxemburg, over de weigering van de griffier van het RBE om de toegang tot de UBO informatie te beperken, hebben er nu toe geleid dat het Europese Hof van Justitie op 22 november 2022 heeft geoordeeld dat de Europese regel tot het verlenen van onbeperkte toegang voor ieder lid van het algemene publiek tot de informatie over economische eigendom ongeldig is.
Met zijn arrest maakt het Hof ondubbelzinnig een einde aan de controverse tussen de regels van artikel 7 en artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het “Europees Handvest“), die respectievelijk het gezinsleven, het recht op privacy en de bescherming van persoonsgegevens beschermen, en artikel 1, lid 15, onder c), van Richtlijn 2018/843, dat onbeperkte toegang voor ieder lid van het algemene publiek tot de informatie over de uiteindelijke gerechtigdheid verleent.
Volgens het persbericht van het Hof over zijn arrest “vormt de toegang van het grote publiek tot informatie over economische eigendom een ernstige inbreuk op de fundamentele rechten op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens, die zijn neergelegd in respectievelijk de artikelen 7 en 8 van het Europees Handvest. De in de UBO-registers openbaar gemaakte informatie stelt een potentieel onbeperkt aantal personen in staat om kennis te nemen van de materiële en financiële situatie van een UBO. De mogelijke gevolgen voor UBO’s als gevolg van mogelijk misbruik van hun persoonsgegevens worden nog verergerd door het feit dat deze gegevens, zodra zij ter beschikking van het grote publiek zijn gesteld, niet alleen vrij kunnen worden geraadpleegd, maar ook kunnen worden bewaard en verspreid.”
Het arrest van het Hof heeft al meten gevolgen voor de Luxemburgse praktijk. De toegang tot de anders perfect toegankelijke website van het RBE via internet werd onmiddellijk na het bekend worden van het arrest van het Hof voor onbepaalde tijd opgeschort. De Luxemburgse wetgever en het RBE zoeken nu naar een oplossing om de toegang tot de RBE-gegevens alleen te blijven toestaan aan de hierboven beschreven autoriteiten en professionals.
De uitspraak van het Hof heeft in ieder geval tot gevolg dat binnen de EU een einde komt aan de onbeperkte toegang van het grote publiek tot UBO-registers en dwingt tot het treffen van betere waarborgen ter bescherming van de privacy en de persoonsgegevens van UBO’s wanneer UBO-registers UBO-informatie verstrekken.
De uitspraak van het Hof onderstreept dat de overkoepelende, soms draconische, maatregelen van de Europese wetgever (gelukkig) nog steeds zorgvuldig worden afgewogen tegen de onvervreemdbare rechten van individuen onder het Europees Handvest.
De roep om transparantie over de uiteindelijk belanghebbenden van bedrijfsstructuren in de strijd tegen witwassen klinkt in de rest van de wereld overigens veel minder luid dan in Europa. Zwitserland, Rusland, China, Indonesië, de Nederlandse Antillen, de VS: geen van deze jurisdicties heeft wetgeving betreffende de openbaarmaking van informatie over UBO’s. De VS zullen binnenkort de Corporate Transparency Act (“CTA“) aannemen, die op 1 januari 2024 in werking treedt. UBO’s zullen dan hun informatie moeten bekendmaken aan FinCEN, de financiële waakhond van de VS. De aan FinCEN bekendgemaakte UBO-informatie zal echter alleen toegankelijk zijn voor overheidsinstanties. Niet voor het publiek.
Voor meer informatie over de UBO-registers in de landen waar DBLA actief is, kunt u contact opnemen met onze lokale DBLA-vertegenwoordiger. Volgende maand bespreken we de CTA en het mogelijke effect ervan op eigenaars van entiteiten in de VS.