Als een ondernemer geregeld zaken doet in een bepaald land zal vroeg of laat de vraag zich voordoen of het verstandig is daar een vestiging te openen. Hoe werkt dat in Italië?
Grotere ondernemingen zijn vaak geneigd een vennootschap naar Italiaans recht op te richten (een dochteronderneming) om aansprakelijkheid te beperken of om imagotechnische redenen. Kleinere ondernemingen laten zich bij de beslissing over het openen van een vestiging eerder leiden door andere, overwegend praktische redenen.
Het komt bijvoorbeeld bij regelmatige opdrachten van Italiaanse cliënten voor dat als vereiste gesteld wordt een nevenvestiging of een separate Italiaanse dochteronderneming te openen. Dergelijke eisen kunnen bijvoorbeeld hun oorsprong vinden in fiscale noodzaak van de Italiaanse clientèle. Zo is btw-restitutie vaak een doorslaggevende reden van Italiaanse cliënten om op zijn minst een Italiaans btw-nummer te verlangen van hun Nederlandse leverancier. Anderzijds is het mogelijk dat tot oprichting in Italië wordt overgegaan vanwege sociale premie-technische dan wel fiscaal-technische redenen van de Nederlandse ondernemer.
De relevantie van een vaste inrichting
Buitenlandse ondernemers die al actief zijn via een informele vorm van vestiging in Italië dienen het volgende in Het openen van een vestiging in Italië JOHAN DE FLINES overweging te nemen. Oprichting van een dochteronderneming of nevenvestiging in Italië (en mitsdien aangifte van inkomsten en afdracht van belastingen) voorkomen een onverwachte kwalificatie als vaste inrichting tezamen met belastingaanslagen inclusief boetes en strafrechtelijke maatregelen.
Een vaste inrichting is een met zekere duurzaamheid geëxploiteerde bedrijfsinrichting in Italië van een ondernemer met zetel in het buitenland, vanuit welke inrichting levering van goederen plaats vindt of diensten aan derden worden verleend. De jurisprudentie vereist, met betrekking tot de vestiging in fysieke zin, dat er aan drie vereisten moet worden voldaan:
- Een plaats van vestiging waar de buitenlandse onderneming in Italië over beschikt;
- De plaats van vestiging moet tijdelijk of ruimtelijk bepaalbaar zijn;
- De bedrijfsvoering moet overwegend via de plaats van vestiging plaats vinden, dan wel te herleiden zijn.
Hoofdkenmerk van de vaste inrichting is dat in het land waar men activiteiten verricht (i.c. Italië), deze geacht wordt belastbaar inkomen te genereren. Voorkomen dient te worden dat volgens Italiaanse fiscale autoriteiten een de facto vaste inrichting in Italië van een Nederlandse onderneming bestaat. Dat zou immers de consequentie hebben dat de fiscus met terugwerkende kracht directe en indirecte belastingen gaat heffen met boetes over in Italië gerealiseerde vermoedelijke omzet en winst.
Een voorbeeld uit de praktijk
Een vaste inrichting kan ook worden gevormd indien een buitenlandse vennootschap feitelijk het uitvoeren van haar zaken in Italië toevertrouwt aan een plaatselijke organisatie. Dit principe is vastgelegd in de uitspraak nr. 46980 van de Italiaanse Hoge Raad (Corte di cassazione) van 26 oktober 2011. In casu betrof het een Sloveens transport bedrijf wiens zaken in Italië werden behartigd door een Italiaanse vennootschap. Dit Italiaanse bedrijf betaalde het personeel en de leveranciers van de (de facto) Italiaanse permanente inrichting van het Sloveense bedrijf. Facturatie van de diensten vond echter in Slovenië plaats. De Italiaanse vennootschap verrichtte dan ook diensten en genereerde omzet voor het Sloveense transportbedrijf in Italië. Zolang de omzet werd gefactureerd in Slovenië werd deze niet belast in Italië waardoor de Italiaanse fiscus achter het net viste. Naar het oordeel van de Italiaanse Hoge Raad is al sprake van een vaste inrichting in Italië daar waar een structuur bestaat die (naast voornoemde kenmerken) beschikt over ‘materiële en menselijke bronnen’. Uit deze zaak blijkt dat de (inter)nationale criteria voor de definitie van een vaste inrichting steeds strenger worden geïnterpreteerd door de Italiaanse fiscus en de rechterlijke macht. De Italiaanse belastingdienst staat overigens niet open voor dialoog. Bij het vermoedelijke bestaan van een vaste inrichting zal eenvoudigweg een boete met naheffing worden opgelegd eventueel met strafrechtelijke consequenties waartegen beroep kan worden ingesteld. Pas na jaren procederen (tegen de beslissing van de fiscale autoriteiten en tegen het Openbaar Ministerie voor wat betreft de eventuele strafrechtelijke sancties en eventuele strafrechtelijke beslag) weet men pas wie gelijk heeft. In de beste situatie komt men dan ook zeer gehavend de strijd uit; of de kosten de eventuele baten zullen overwegen is zeer de vraag.
Een nevenvestiging / sede secondaria / branch; definitie en kenmerken
Een nevenvestiging is een officiële permanente vestiging van een Nederlandse rechtspersoon in Italië voor de omzet die wordt gegenereerd in Italië m.b.t. daar ontwikkelde commerciële activiteiten. De Nederlandse rechtspersoon breidt zich daarmee (civielrechtelijk gezien) uit. Zij blijft wel ongelimiteerd aansprakelijk voor de verplichtingen aangegaan door de nevenvestiging. Fiscaal gezien is de nevenvestiging in Italië autonoom en moet dus niet alleen haar boekhouding conform Italiaans recht voeren maar ook aangifte doen van directe en indirecte belastingen en voor afdracht van deze belastingen zorg dragen. Boekhouding en nakoming van fiscale verplichtingen van de Italiaanse nevenvestiging zijn onderhevig aan Italiaans recht. De winst uit de commerciële activiteiten kan 100% in Nederland worden genomen maar is wel volledig belastbaar in Italië. Transfer pricing regels gelden onverkort, de winst kan dus niet achteraf willekeurig worden afgeroomd.
Meest gebruikte rechtsvormen van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid
Dit zijn de zogeheten Società di responsabilità limitata (s.r.l.) en de Società per azioni (s.p.a.), beide zijn vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Net als onder Nederlands recht zijn de aandeelhouders in principe niet aansprakelijk voor het nakomen van de verbintenissen van deze vennootschappen. De oprichters zijn wel tot aan de voltooiing van het oprichtingsproces (de inschrijving in het handelsregister) hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die de vennootschap gedurende de oprichting is aangegaan. Bekrachtigingen van de betreffende handelingen na oprichting heft de persoonlijke aansprakelijkheid op. De s.r.l. is vergelijkbaar met een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Zij heeft in principe een minimum aandelenkapitaal ter waarde van minimaal €10.000 en is eenvoudiger te besturen dan een s.p.a, met een minimum aandelenkapitaal van €120.000. Sinds 23 augustus 2013 is het mogelijk een s.r.l. op te richten met een aandelenkapitaal van €1, in afwijking van het minimumvereiste. Voorwaarde is dat 1/5° van de winst wordt gereserveerd totdat het minimum aandelenkapitaal van €10.000 wordt bereikt. Zodra dat het geval is, dient nog slechts 5% van de winst te worden gereserveerd. Indien een s.r.l. wordt opgericht door een enkele aandeelhouder, dient deze het hele aandelenkapitaal bij de oprichting te storten. De s.p.a. is te vergelijken met een naamloze vennootschap. Zij kan op de beurs worden genoteerd en mag diverse soorten aandelen en obligaties uitgeven.
Oprichting
Een nevenvestiging is minder snel opgericht dan een gewone dochteronderneming. Voor de oprichting van een dochteronderneming is ondertekening van de akte van oprichting met statuten en storting van het aandelenkapitaal vereist. Daarnaast is aanvraag van fiscale nummer van de aandeelhouder(s) en de bestuurder(s) noodzakelijk. Voor oprichting van een nevenvestiging dient een (a) formeel oprichtingsbesluit genomen te worden door het bevoegde orgaan van de Stichting. In dit besluit dient de reden van oprichting te worden toegelicht, de zetel van de nevenvestiging te worden besloten en zullen een of meer wettelijke vertegenwoordigers moeten worden benoemd. Bovendien is het noodzakelijk een volmacht te verstrekken om de oprichting uit te voeren. Dit besluit moet worden gelegaliseerd tezamen met (b) de statuten van de Stichting. Voor oprichting van nevenvestiging en dochteronderneming is bovendien nodig dat de uiteindelijke belanghebbende(n) van de buitenlandse onderneming in de zin van de Wwft (c) notarieel worden geïdentificeerd. In Italië moeten de stukken (a) en (b) van een beëdigde vertaling worden voorzien. Hierna zal de notaris de oprichting per akte formaliseren. Na het verlijden van de oprichtingsakte kan het vereiste btw nummer worden aangevraagd. Het oprichtingsproces wordt in alle gevallen voltooid door deponering van de oprichtingsakte in het Handelsregister van de bevoegde kamer van koophandel.
